No solo preocupa el encarecimiento de la luz.
En los últimos meses tal y como vienen advirtiendo distintas asociaciones del sector de la construcción, asistimos a una subida incesante del precio de materias primas esenciales en el ámbito de la construcción, tanto en la edificación como en la obra civil.
Mezclas bituminosas, acero corrugado, aluminio, petróleo o el cobre han sufrido importantes y súbitos incrementos de precio, además de dificultarse considerablemente su adquisición, debido a las alteraciones en las transacciones comerciales internacionales como consecuencia de la crisis sanitaria, junto con el aumento mundial de la demanda general de la construcción.
En el ámbito de los contratos públicos, existe la posibilidad de corregir el precio del contrato por la vía del mecanismo legal de la revisión de precios, mediante la aplicación de las fórmulas polinómicas aprobadas por el Ministro de Hacienda y previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, de manera que el precio del contrato se revisa de forma periódica.
Ahora bien, ¿qué ocurre con aquellos contratos administrativos en que se ha excluido la revisión de precios? Recordemos que la entrada en vigor de la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española y su normativa de desarrollo (Real Decreto 55/2017) redujo radicalmente los casos en los que opera el mecanismo de la revisión de precios, limitando los contratos a los que podría aplicarse y dándole un carácter potestativo para la Administración.
¿O cuándo, por las circunstancias del mercado, queda obsoleta de la fórmula polinómica de manera que no recoge el impacto real en el contrato del incremento del precio de los materiales?
Aunque comienzan a alzarse voces exigiendo una reforma de la Ley de Contratos que dé respuesta de futuro a estas situaciones, no es previsible que ninguna reforma tuviera efectos retroactivos y en cualquier caso ello tampoco solventaría la problemática en relación con los contratos civiles, por lo que resulta necesario efectuar un análisis riguroso sobre los cauces legales con los que se cuenta en la actualidad al objeto de revisar al alza el precio de los contratos.
Sin pretender ser exhaustivos, proponemos aquí los escenarios en los que consideramos que existiría viabilidad de una reclamación para repercutir el impacto del incremento a la Administración contratante, asumiendo que cualquier aplicación de construcciones jurídicas de aplicación restrictiva como la cláusula rebus sic stantibus o la teoría del riesgo imprevisible, requieren el cumplimiento de unos requisitos precisos que habrán de acreditarse de manera especialmente rigurosa, con el debido apoyo de trabajos técnicos y económicos que sustenten la reclamación.
Los contratos sometidos a derecho civil: la cláusula rebus sic stantibus
En el ámbito de la obra sometida al derecho civil, la llamada cláusula rebus sic stantibus, que concurre, como explica el Tribunal Supremo, requiere una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato, en relación con las concurrentes en el de su celebración, generando una desproporción exorbitante de las prestaciones cuando ello acontezca por la sobrevenida de circunstancias imprevisibles y se carezca de otro medio para remediar el perjuicio o ausencia de previsiones revisorias de futuro.
Y deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que estemos ante un contrato de tracto sucesivo, es decir cuya ejecución sea prolongada en el tiempo, o siendo de tracto único, que el cumplimiento de la obligación se haya retrasado para un momento futuro, (ii) que entre las circunstancias existentes cuando se celebró el contrato y las circunstancias a la hora de su cumplimiento, se haya producido una alteración, (iii) que la alteración sea del todo imprevisible para las partes al momento de la celebración del contrato, (iv) que sea inevitable, es decir, que no sea imputable al deudor y (v) que origine una desproporción que implique una alteración del necesario equilibrio de las prestaciones.
Para valorar la viabilidad de la reclamación y sin perjuicio de otras estrategias que pueden plantearse que exceden del contenido de este artículo, ante todo debería procederse a la revisión de las estipulaciones contractuales que traten sobre la posibilidad o no de revisar precios. Es bastante común en la práctica la fijación de cláusulas que específicamente eliminan la posibilidad de revisar el precio de los materiales o la mano de obra que habrá que valorar en el conjunto del contrato e incluso atendiendo a las negociaciones entabladas con carácter previo a la suscripción. Asimismo, habrán de revisarse las cuestiones fácticas concurrentes.
Los contratos sometidos a derecho administrativo: la teoría del riesgo imprevisible
En relación con estos contratos, la Ley de Contratos del Sector Público, solo contiene una regulación del equilibrio económico de los contratos, para los contratos de concesión de obras y de servicios, y limitados a casos de fuerza mayor. Por ello, la fundamentación de una eventual reclamación debería apoyarse en la teoría del riesgo imprevisible, esto es la traslación al ámbito administrativo de la rebus sic stantibus, que, efectivamente, posibilitaría plantear una reclamación de medidas para compensar el desequilibrio de estos contratos, siempre que se cumplieran los requisitos jurisprudenciales. Nuevamente será fundamental atender a las circunstancias fácticas y a la eventual regulación que pueda contener cada pliego o el contrato concreto fundamentalmente en materia de revisión de precios.
Como conclusión opinamos que, aunque de momento los tribunales no se han pronunciado, existen fundamentos que avalan la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible y de la cláusula rebus sic stantibus, para reclamar la revisión del precio de los contratos de construcción por la subida imprevisible del precio de los materiales, a cuyos efectos siempre se requerirá el análisis previo de los antecedentes fácticos y contractuales y los trabajos técnicos que permitan acreditar el cumplimiento de los requisitos.
@Expansion